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Con l’approvazione della legge 8 febbraio 2006 n. 54 l’Italia si è adeguata alla normativa della maggior parte dei paesi Europei, nonché alla Convenzione sui diritti del fanciullo sottoscritta a New York il 20 Novembre 1989, modificando sostanzialmente la disposizione di cui all’art. 155 del codice civile ed introducendo l’istituto dell’affido condiviso.

Il nodo centrale della nuova normativa è il concetto di “bigenitorialità”: il diritto del minore di continuare ad avere rapporti allo stesso modo con il padre e con la madre anche dopo la loro separazione. Questo in conformità a quanto stabilisce l’art. 30 della Costituzione, che riconosce ad entrambi i genitori il diritto ed il dovere di mantenere, educare ed istruire i figli.

Prima dell’entrata in vigore della norma sull’affido condiviso, la forma di affidamento più praticata era quella monogenitoriale e, in particolare, nella grande maggioranza dei casi i figli venivano affidati alla madre, salvo in casi particolari in cui questa non fosse ritenuta idonea per problemi specifici, solitamente legati all’abuso di alcol o sostanze stupefacenti. Questa prassi determinava una lesione del diritto del padre, privato di fatto della prole e costretto ad assumere un ruolo marginale nella crescita e nell’educazione dei figli. Allo stesso modo tale situazione si riversava sul minore, che era la vera parte lesa del sistema così radicato.

Il nuovo articolo 155 del codice civile, nel ribadire il diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e di ricevere da entrambi cura, educazione ed istruzione, conferma il criterio guida che il Giudice deve seguire nell’adottare i provvedimenti relativi alla prole. La medesima disposizione stabilisce infatti che il Giudice deve preventivamente valutare la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori. L’affidamento monogenitoriale rimane confinato alle sole ipotesi in cui il Giudice ritenga che l’affidamento all’altro genitore sia contrario agli interessi del minore, motivando peraltro  in modo articolato tale decisione.

Con la riforma in esame le parti possono comunque accordarsi in modo diverso: possono ad esempio optare per l’affidamento esclusivo ad una di esse ovvero possono prevedere un assegno di mantenimento in luogo del mantenimento diretto previsto dalla legge. Tuttavia tali accordi devono essere valutati ed omologati dal Giudice solo se non sono contrari all’interesse del minore; spetta comunque al Giudice valutare se nella coppia esiste un basso livello di conflittualità, e ciò permette un esercizio congiunto della potestà, ovvero se l’affidamento esclusivo ad un solo genitore corrisponde  maggiormente al prioritario interesse del minore.

La nuova normativa è invocabile anche dalle copie già separate nei cui confronti sia stato stabilito in passato un affidamento esclusivo. Ciascuno dei genitori può infatti richiedere l’applicazione delle nuove disposizioni anche nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia già stata emessa alla data di entrata in vigore della legge.                                                

Alberto Liuzzi

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